فقد روي في الموطأ عن نافع عن عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : ( المتبايعان كل واحد منهما بالخيار على صاحبه ما لم يتفرقا إلا بيع الخيار ) . قال مالك : وليس لهذا عندنا حد معروف ، ولا أمر معمول به فيه . انتهى منه بلفظه . مع أن مالكاً لم يعمل بهذا الحديث الصحيح : وأشار في الموطأ إلى بعض الأسباب التي منعته من العمل به في قوله : وليس لهذا عندنا حد معروف ولا أمر معمول به فيه ، لأن خيار المجلس لم يحدد بحد معروف . فصار القول به مانعاً من انعقاد البيع إلى حد غير معروف . وقد يكون المتعاقدان في سفينة في البحر لا يمكنهم التفرق بالأبدان . وقد يكونان مسجونين في محل لا يمكنهما التفرق فيه . وقد حمل مالك التفرق المذكور في الحديث على التفرق في الكلام . وصيغة العقد قال : وقد أطلق التفرق على التفرق في الكلام دون الأبدان في قوله تعالى : * ( وَإِن يَتَفَرَّقَا يُغْنِ اللَّهُ كُلاًّ مِّن سَعَتِهِ ) * فالتفرق في الآية إنما هو بالتكلم بصيغة الطلاق لا بالأبدان . وقوله تعالى : * ( وَمَا تَفَرَّقَ الَّذِينَ أُوتُواْ الْكِتَابَ إِلاَّ مِن بَعْدِ مَا جَآءَتْهُمُ الْبَيِّنَةُ ) * فالتفرق في الآية تفرق بالكلام والاعتقاد . فلا يشترط أن يكون بالأبدان : وحجج من احتج لمالك في عدم أخذه بحديث خيار المجلس ، هذا كثيرة معروفة . منها ما هو في آيات من كتاب الله كقوله تعالى : * ( وَأَشْهِدُواْ إِذَا تَبَايَعْتُمْ ) * ، وقوله : * ( أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ ) * ، وقوله : * ( إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنْكُمْ ) * . ومنها ما هو بغير ذلك . وليس غرضنا هنا بسط الحجج ومناقشتها ، وإنما غرضنا المثال . لأن الإمام قد يترك نصاً بلغه لاعتقاد أن ما ترك من أجله النص أرجح من نفس النص ، وأنه يجب على المسلم مراعاة المخرج والنجاة لنفسه فينظر في الأدلة ، ويعمل بأقواها وأقربها إلى رضى الله . كما حلف عبد الحميد الصائغ بالمشي إلى مكة ، لا يفتي بقول مالك في هذا .